【问题】

行政机关如对明显不属于本机关法定职责的履职请求未予答复，应否认定为行政不作为？

【解答精要】

行政机关对明显不属于自身权限范围的履职请求未予答复，不属于行政不作为。

【具体阐释】

《行诉解释》第93条第2款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”因此，行政机关对明显不属于本机关法定职责的履职请求未予答复，不构成行政不作为。但适用该条款时，需要进一步对相关概念、标准予以解释和澄清。

一、行政不作为的构成要件

行政不作为是指行政机关负有作为义务，能够履行，但在法定或合理期限内不履行或拖延履行的违法行政行为。行政不作为作为特殊的侵权行为，应当具备以下构成要件：

1.行政机关负有特定的作为义务。行政机关特定作为义务的来源通常包括：（1）法律、法规、规章、规范性文件规定的义务；（2）根据上级行政指令产生的义务；（3）行政协议约定的义务；（4）先前行为引起的附随义务。

2.行政机关具备履行该项义务的能力，且该项义务在客观上具有履行的可能。如果行政机关不具有履行义务的能力或者客观上不具有履行条件，也不构成应当受到否定性法律评价的行政不作为。

3.行政机关没有履行该项义务。狭义的行政不作为的主要表现形式有：（1）不予答复；（2）拒绝履行；（3）拖延履行。广义的行政不作为除了上述三种表现形式，还包括不完全履行和不适当履行。

二、行政机关权限范围的认定

申请人的请求事项应当属于行政机关权限范围。类似于法院的司法管辖权，行政机关的行政管辖权是指特定行政机关主管特定行政事务的权力。不同行政机关之间的管辖权主要包括部门管辖权、地域管辖权和级别管辖权。部门管辖涉及政府不同部门之间的行政事务管辖分工，地域管辖涉及同一部门系统、不同地域的行政机关之间的行政事务管辖分工，级别管辖涉及同一部门系统、不同级别的行政机关之间的行政事务管辖分工。行政机关的管辖权划定了行政机关的权限范围。只有行政机关具有管辖权的事项，才属于行政机关的权限范围。超出管辖权，即不属于行政机关的权限范围，行政机关无权作出处理，否则即构成越权行政。

对于是否属于行政机关权限范围，往往需要通过实体审理作出判断。但对于明显不属于行政机关权限范围的，因其具有相当的明显性，一般而言，法院可以不经实体审理，直接裁定驳回起诉，以节省司法资源和诉讼成本。但是还应当进一步明确区分行政机关对原告的请求“作为”或“不作为”的具体情形，作出不同处理：（1）行政机关不予答复或拒绝履行的，裁定驳回起诉；（2）行政机关已经“履行”的，系属超越职权，法院对此不能裁定驳回起诉，放弃审查权，而应当依法作出判决，监督行政机关依法行使职权。

三、判断是否构成“明显”不属于行政机关权限范围的标准

判断是否“明显”，不应当仅以法律规范对行政机关的权限范围是否作出规定或明确规定为标准。因为一方面，有时法律规定本身并不明确，或者两个或几个法律规定存在交叉或空白、模糊或冲突；另一方面，法律规定即使明确，但该规定却并不为原告和法官所熟知，或者该规定只是字面含义明确，但对其理解仍存在一定争议。判断是否“明显”，应当以一般人的通常认知为标准。只有在一般人以通常的生活常识和法律知识看来，一事项属于纯粹民事纠纷或刑事纠纷而明显不属于行政权限范围，或者该事项明显不属于此行政机关权限而属于彼行政机关权限，才能认定为明显不属于行政机关权限。法律规范是否对行政机关的权限范围作出明确规定只是判断是否“明显”的一个辅助标准。凡是法律规范对行政机关的权限规定不明确或冲突，或者在理论或实践上仍存在权限争议，或者只有经过实体审理后才能判明不属于行政机关权限的，不宜认定为明显不属于行政机关权限。对此，不论行政机关作为或“不作为”，法院宜进行实体审理，作出判决，不宜迳行裁定驳回起诉。

来源：行政涉法研究