“根据所购房屋性质，‘借名买房’行为一般分为两类，一类是针对普通商品房的‘借名买房’，另一类则是针对经济适用房、两限房等保障性住房。”北京京润律师事务所主任张志同告诉记者，针对保障性住房的“借名买房”，北京高院早在2014年即发布过相关会议纪要，明确在2008年4月11日（含）之前签订购房合同，且在一审法庭辩论终结前相关房屋已具备上市交易条件的，可以认定相关代持协议有效，在上述时间之后签订购房合同的，则一概认定相关代持协议无效。

因此张志同指出，法律界对“借名买房”签订的代持协议是否有效的争议主要是针对被限购的普通商品房。

“《民法典》生效前，判定相关协议是否有效主要是根据《合同法》相关规定，即是否违反行政法规的强制规定。限购政策不是行政法规，因此不少人会据此认为违反限购政策的代持协议仍然有效。”北京京润律师事务所律师默立贤称。

“相关争议还是比较大，因为即便是按照《民法典》的规定，限购政策往往属于地方政府出台的指导性政策，不属于法律法规，上升不到效力性强制性规定层面，也就不会引起合同法律效力无效。”张志同表示，也即因此，此前司法判决的案例中，针对普通商品房“借名买房”的代持协议，判定有效的案例也不少。

北京金诉律师事务所主任王玉臣也指出，此前的司法判例中，如果借名人取得了相关房屋的购房资格，司法判决大概率也会认定“借名买房”中签订的代持协议有效。

“对‘借名购房’签订的代持协议效力问题，不同法院之间都有很大的分歧，有的支持，有的不支持。”广东润鹏律师事务所高级合伙人张磊告诉记者，广东省高院即曾于2019年8月发布相关文件，表示相关协议如有充足证据支撑，且无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除相关房产的执行。一定程度上，这与最高法在上述判例中的表述并不一致。

现实案例中，因规避限购政策“借名买房”而签订的代持协议是否有效，往往在一些特殊情况下产生着重要作用。

比如上述最高法认定规避限购政策“借名买房”签订的代持协议因违反公序良俗无效的判例中，一审与二审法院即作出了相反的判决，认定相关协议有效，依据即是限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定。而认定相关协议是否有效，往往也意味着在出名人因债务纠纷导致相关房屋面临强制执行时，借名人是否享有足以排除强制执行的民事权益。

房地产市场的“公序良俗”

“法律法规不可能对每件事都做到事无巨细的规定，因此法律的原则就显得尤其重要。”张志同称，在司法判决中，若无法找到具体的法律规定，往往需要追溯法律的原则。

“我们注意到，《民法典》出台后，对公序良俗原则愈加重视。在《民法典》中，涉及‘公序良俗’的提法就有15处。”张志同告诉记者，《民法典》总则中提出，公序良俗是法律的一个基本原则。也即意味着，公序良俗是一项最基础的规定，任何民事行为既不能违反具体的法律规定，也不能违反公序良俗这一基本原则。

因此张志同认为，上述判例中，相比一审与二审法院判定相关代持协议有效的判决，最高法的判决显然更符合《民法典》的精神。

“限购政策是政府公共管理职能的一种体现，是为了实现政府对房地产市场的管理秩序。限购政策要限制的是各种名目的炒房和投机性购房，如果投机者因为有能力有关系操作‘借名购房’而规避限购政策，真正受限的就可能变成有购房需求却无法‘借名’的购房者，这显然有违社会公平和公序良俗。”张志同认为，落实“房住不炒”原则，就必须要赋予它一个执行力，这个执行力落实到法律层面就是《民法典》中提及的公序良俗原则。

多位律师指出，现实中“借名购房”的案例并不少见，且多是为了规避限购政策，此外即便是出于规避购房限贷政策或逃避税收等原因而“借名购房”，按照最高法在上述判例中的判决精神，也应认定违反公序良俗而代持协议无效。

前不久网络平台上持续发酵的“深房理”事件即透露出，代持、假结婚等已成为炒房者获取购房资格的惯用手段，为房地产市场平稳健康发展带来了不小的隐患。

默立贤提供的一组数据还显示，2018年12月至今，中国裁判文书网上出现“借名买房”关键词的裁判文书增长了两倍有余，其中北京市管辖的案例多达3149件，大约占到所有民事案由的三分之一。“众所周知的是，北京的限购政策非常严格。由此，不难判断‘借名买房’与限购政策有很大关联。”默立贤称。

判例指导意义深远

“现实中，‘借名购房’者其实对相关风险有一定的认识，因此一般都会避免此类行为。但限购政策限制下，有些人在巨大利益诱导下往往铤而走险。”张磊称。

但在最高法发布上述判例后，这些“铤而走险”的人无疑将面临更大的风险。

“按照最高法相关判例中的判决精神，‘借名购房’人很可能面临着‘钱房两空’的巨大风险。”张志同分析称，按照最高法的判决精神，因规避限购政策“借名购房”而签订的代持协议是违反公序良俗的，因而也是无效的。在此情况下，出名人面临债务纠纷时，“借名购房”人就无法享有排除相关房产被强制执行的民事权益，相关房产很可能会被强制执行。借名人仅能通过相关证据向出名人追要自身支付的购房款，但此时出名人刚因债务纠纷被执行，还有财产偿还借名人的几率就不大了，因此借名人很可能会“钱房两空”。

张志同进一步指出，借名人支付的购房款即便能要回，法律支持的也只是返还原物，即房产若产生增值部分，出名人并不需要对借名人进行赔偿。

除增加投机购房者“借名购房”的风险，警示房地产市场的投机客外，多位律师还指出，最高法在上述判例中的相关判决对此后相似案件的司法判决有着很强的指导意义。“我国虽不是判例法国家，但按照最高法确立的类案同判原则，相关案例对今后类似案例的判决还是有着很强的指导意义。”张志同告诉记者，若最高法能将相关案例作为指导案例发布或者将相关表述制定为司法解释条款，无疑将更具指导意义，但即便只是最高法发布的一则判例，对相似案例仍有很强的指导意义。

“房住不炒”无疑是一项系统工程。今年以来，针对“借名买房”，已有西安、四川等多地多个监管部门发布相关政策或风险提示，表示将严打“代持”炒房。最高法相关判例的发布以及多地高院依照相关判例精神进行的多起司法判决，无疑为落实“房住不炒”提供着司法保障。

记者梳理裁判文书发现，今年以来，已有河南省高院、安徽省高院等多个法院对类似案件作出相关协议因违背公序良俗而无效的判决。安徽省在日前发布的一份裁判文书中还提及，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条之规定，凡是涉及违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，全部无效。