【问题】

《行政诉讼法》第70条规定的“并可以判决被告重新作出行政行为”应当如何适用？

【解答精要】

人民法院判决撤销被诉行政行为的，如果被诉行政行为所处理的事项确需行政机关依其职权重新处理，以避免被诉行政行为撤销后法律关系处于不确定状态，则人民法院可以同时判决行政机关重新作出行政行为。

【具体阐释】

《行政诉讼法》第70条规定是撤销判决。在实践中，撤销判决有三种形式：一是判决全部撤销被诉行政行为；二是判决部分撤销被诉行政行为；三是重作判决，即判决全部撤销或者部分撤销的同时，判决行政机关重新作出行政行为。因此,重作判决附属于撤销判决而存在 ，目的在于尊重行政机关首次判断权的基础上，解决被诉行政行为被撤销后法律关系的不稳定性。法条规定的“并可以”表明人民法院可以根据案件具体情况在撤销判决的同时选择适用重作判决。

重作判决适用的前提是被诉行政行为被判决撤销或者部分撤销，适用的条件是：1.判决重作具有必要性。即被诉行政行为所处理的事项确实需要被告重新处理，且法院无法做出变更判决的。2.重新处理的事项专属于行政机关，需要行政机关做出首次判断，且在被告职权范围之内。3.判决重新作出行政行为具有可实现性,并且具有解决行政争议、回应行政相对人权利诉求、恢复行政管理秩序等实际效果。

适用重作判决需要注意的问题：

一是重作判决的考量因素。人民法院选择是否适用重作判决时，要综合考虑案件涉及的行政法律关系、待处理的行政管理事项、行政相对人或者利害关系人权利保护、国家利益或者社会公共利益保护、原告的诉讼请求等因素，决定重作判决是否具有必要性和实际意义。当原告在诉讼请求中有“请求法院判决被告重新作出行政行为”一项时，人民法院无论是否选择重作判决，均应当予以回应。

二是重作判决的内容。应当在判决理由部分，在阐述撤销行政行为理由的同时，指明被告应当重新作出行政行为的方向，以免过多地减损撤销判决的救济功能 ，亦有利于尽快稳定法律关系、解决涉诉行政争议。

三是对行政复议决定的判决重作。根据《行诉解释》第69条的规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。

四是重作判决是否应当设定期限。人民法院判决书中的判项作为行政机关重作行政行为时的执行依据，应当尽量明确，并且考虑行政效率因素，也应当设定期限。但现实中行政行为种类多样，重作判决一概设定期限不符合实际情况。因此，人民法院可以视案件情况，决定是否设定行政机关重新作出行政行为的期限，需要设定期限的，有法定期限的应当遵照法定期限的规定；无法定期限的，可以“参照类似具体行政行为的期限标准和实践中行政机关作出此种行政行为的一般情况来确定” ，酌定合理期限。

来源： 行政法实务