我国《劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同的含义和法定情形。

第一款规定无固定期限劳动合同含义，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

第二款规定了无固定期限劳动合同的两种情况，即“可以”和“应当”。“可以”指的是用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。这个是劳动者和用人单位自愿协商约定即可。

“应当”指的是订立无固定期限的的法定三种情形。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

第三款是“视为”拟制规定，指的是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

但在实务中，对无固定期限劳动合同的适用仍存在诸多争议。鉴于此，笔者做一探讨：

探讨一：连续订立二次固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同，用人单位是否具有选择权？

这个目前在司法实务中存在争议。

第一种观点认为：用人单位具有劳动关系终止选择权。《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项与第二款第（一）项、第（二）项有差别。该观点认为在连续订立二次固定期限劳动合同后，是否签订无固定期限，用人单位具有是否签订劳动合同的选择权。只有双方都同意续订劳动合同后，才能适用第（三）项应当订立劳动合同。理由是第(三)项与第（一）项、第（二）项是多了一个“续订劳动合同的”这个前提条件。根据法条前后文意思应将第3项理解为：第二次固定期限劳动合同期满后，只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同的情形。认为在第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位对是否续订劳动合同有选择权，可以选择续订劳动合同，也可以行使劳动关系终止选择权，选择终止劳动关系。如果用人单位同意续订劳动合同，在此前提下，双方对于下一次劳动合同，才属于应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位不同意续订劳动合同的，则因为双方缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示，即使劳动者提出续订要求，也不满足应当订立无固定期限的该条第二款规定，劳动合同即到期终止。目前上海法院持这种观点，这种观点称为“自由缔约说”。

该观点认为，一是从法条表述上看，明确规定“续订劳动合同的”为前提。二是从立法目的上看，侵害了用人单位的自主权，且签订大量无固定期限劳动合同并不能实质解决劳动关系不稳定的现实状态，用人单位为规避风险可能在第一次劳动合同届期时就立即选择解除，反而不利于甚至有害于建立长期稳定的劳动关系。三是从法律原则上看，《劳动合同法》倾斜性保护劳动者应当有个限度，这种限度不能违背和突破平等自愿协商一致的原则，劳动合同属于缔约，应当遵从意思自治，需要双方合意的前提下为基础，才能长期持久稳固劳动关系。

第二种观点认为：连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位无选择终止劳动关系的权利，必须签订无固定期限劳动合同，这种观点称为“强制缔约说”。理由是第一，从法条表述和逻辑上讲，第二款应当订立无固定期限劳动合同三种情形有一个共同的大前提：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，不应将第（三）项内容脱离该款前文的规定单独作理解，在该款前文中有一个条件即“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”，由此表明连续两次固定期限劳动合同期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，用人单位没有选择权。第二，从立法目的上讲，是保护弱势的劳动者，当今合同短期化问题泛滥，劳动者权益应做强制规定。目前 北京法院、内蒙法院、仲裁委持这种观点。

笔者倾向于后者观点。现今仍应倾斜保护劳动者，但不应过度倾斜保护，还需要结合双方具体情形对待。但对于用人单位同意续约、但逃避不签订无固定期限的，随意辞退劳动者的，应对对劳动者进行赔偿。对于用人单位拒不订立无固定期限劳动合同的，但接受劳动者劳动并支付工资情况下，后用人单位辞退劳动者的，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同的赔偿金，应当予以支持。

探讨二：视为订立无固定期限劳动合同，满一年后的劳动期间能否依据《劳动合同法》第八十二条规定，取得双倍工资？

举一案例：2016年8月1日，万某入职某食品公司，从事检验工作，双方口头约定万某月工资为3000元。万某入职时，公司负责人告知其3个月试用期后签订书面劳动合同，但是双方一直未签订书面劳动合同。2018年7月31日，万某与食品公司解除劳动关系。万某要求食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未与其签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，该公司拒绝支付。万某遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

申请人请求：裁决食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资36000元。万某的仲裁请求是否成立？

律师解读：

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 那么，《劳动合同法》第八十二条规定是否适用第十四条第三款视为无固定期限劳动合同的情况？从第八十二条规定来看，支付二倍工资的情形一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，另一种是应当订立无固定期限，用人单位违反本法规定不与劳动者订立，该规定是一种惩罚性赔偿。其中“本法规定”具体指的是《劳动合同法》第十四条第二款应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，而不包括第十四条第三款规定，视为无固定期限劳动合同是对不签劳动合同责任后果的一种制约，规制用人单位长期逃避不愿意签订无固定期限劳动合同、基于对劳动者合法权益的保护而做的一种拟制，是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定，并非应当订立无固定期限劳动合同的法定情形规定。

《劳动合同法实施条例》第七条也作了明确规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

因此，万某的仲裁请求不能成立，不属于《劳动合同法》第八十二条规定情形。

探讨三：劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，合同到期后劳动者仍上岗，用人单位按时发工资但未续签劳动合同。未签合同满一年后的劳动期间，能否取得二倍工资？

举一案例：李某2017年1月1日入职某科技公司，双方签订劳动合同，试用期1个月，合同期1年，之后合同到期，科技公司续签了1年劳动合同。至2019年12月31日后，李某仍到岗上班，科技公司未与李某续签合同，但按月支付工资，到2021年12月31日，科技公司因效益下滑，李某离职并提起劳动仲裁。

李某仲裁请求2020年2月1日至2021年12月31日二倍工资，能否得到支持？

律师解读：

这个案件的争议是李某是按照2020年2月1日至2020年12月31日计算共11个月的双倍工资，还是可以取得2020年2月1日至2021年12月31日共23个月双倍工资？

这种是劳动合同到期后，用人单位到期未终止且仍接受劳动者劳动，这种是形成事实劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

因此李某属于应当订立无固定期限劳动合同、而用人单位未订立的法定情形，属于《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的第三种情形：”（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”应当适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”但是《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”李某是否受该款限定，只能有权取得11个月双倍工资？

笔者认为李某是不适用《劳动合同法》第八十二条第一款规定的，只限于不满一年的双倍工资，应有权取得23个月双倍工资。

第八十二条第一款规定是针对用人单位自始不订立书面劳动合同的法律责任，立法目的是敦促用人单位积极签订劳动合同，是无固定期限劳动合同的责任后果的拟制规定。因用人单位同意续订但逃避订立无固定期限劳动合同，属于应当订立无固定期限劳动合同而未订立的法定情形，而李某是应当订立无固定期限劳动合同而未订立，二倍工资是不受限的。

在司法实践中，各个地方法院裁判观点不同，有的法院认为是只能取得11个月二倍工资，有的法院认为不限于11个月，笔者倾向于后者观点。