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孙小瑞:这样的劳务派遣,你遇到了吗?

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点击次数:332 更新时间:2021年12月23日16:22:32 打印此页 关闭

劳务派遣用工过程中,用工单位不直接与劳动者签订劳动合同,而是通过就业服务机构与劳动者签订劳动合同后,将劳动者委派至用工单位从事临时性工作。2008年至今,全国劳务派遣用工飞速开展,但繁荣的背后却逐渐偏离了立法将其作为一种新型用工形式的最初目的,产生了诸多的弊端。

劳务派遣用工的主要目的是为了替代员工的临时短缺和满足企业对特殊技能工人的需求,汇总劳动力需求以提高企业劳动效率。因此我国法律规定,用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

但是在实践中,劳务派遣用工往往存在以下问题:(一)用工单位与派遣单位签订派遣协议后,长期使用劳动者;(二)“逆向派遣”,即用人单位与现有劳动者解除劳动关系,由劳动者与派遣公司重新签订劳动合同,原用人单位通过劳务派遣方式继续使用原劳动者,而劳动者往往工作地点、岗位、内容、工资都不曾发生变化,但是劳动合同中的用人单位却发生的变化;(三)“假外包,真派遣”,即用工单位将部分业务以服务外包形式与派遣公司签订外包合同,再由派遣公司安排劳动者到用工单位从事劳动。

对于上述第一、二种情形,很明显的违背了我国法律中关于劳务派遣“三性”的规定,且属于效力性强制性规定,一旦违背即应被认定为无效。此时,用工单位与派遣公司间派遣协议无效,劳务派遣用工关系不成立,用工单位基于实际用工的事实,直接与劳动者建立劳动关系。

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所谓效力性强制性规范指的是法律或行政法规明确规定了违反某些禁止性规定将导致合同无效或不成立的规范,或者虽未明确作出上述规定,但如果继续履行违反禁止性规范的合同,将会严重损害国家、社会或第三人的利益。上述劳务派遣中的第一、二种情形,在实践中已经产生了损害劳动者的合法权益的后果。因此,用工单位与派遣公司违反该规定签订的派遣协议,长期派遣劳动者或者“逆向派遣”,应当被认定为无效协议。此情形下,用工单位与劳动者间不应再被认定为劳务派遣关系,而系劳动关系。也只有这样认定,才更能体现劳务派遣用工灵活、临时、高效的目的,也更能够维护劳动者的合法权益。

对于“假外包,真派遣”的情形,则应当从所谓的外包单位对劳动者是否行使了管理权来确定。劳务派遣过程中,由实际用工单位进行劳动指挥,向劳动者发布劳动指示,安排工作时间、休息时间。劳务外包过程中,外包单位对于劳动者不行使管理权,完全由承包公司对劳动者发布工作内容,对劳动者进行管理。因此,判断一个用工关系为劳务派遣还是服务外包,需要根据实际用工特征来判断,而不能仅仅因为双方签订了服务外包合同,就一刀切的认定系服务外包关系。在实践操作中应做到是,由关系决定合同性质,而不能让合同性质决定关系。

劳动合同用工是我国的基本用工形式。劳务派遣用工为补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣的本意是为了解决临时用工问题,但现实中往往被一些用人单位以“长用”替代了临时,从而规避其应当承担的用人单位对劳动者的责任。如本文所讲到的“逆向派遣”,劳动者虽然始终在同一用人单位、同一岗位工作,一旦发生纠纷,劳动者的诸多权利将面临得不到及时保障的风险。无论作为哪一行业的法律工作者,都应当透过事物的表象,看清其实质,而不能让劳务派遣沦为用人单位逃避法律责任的工具。

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